RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA: CASO PEDRO
VARELA
El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por doña
María Emilia Casas Baamonde, Presidente, don Guillermo Jiménez Sánchez, don Vicente
Conde Martín de Hijas, don Javier Delgado Barrio, doña Elisa Pérez Vera, don Roberto
García-Calvo y Montiel, don Eugeni Gay Montalvo, don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, don
Ramón Rodríguez Arribas, don Pascual Sala Sánchez, don Manuel Aragón Reyes y don Pablo
Pérez Tremps, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY la siguiente
S E N T E N C I A
En la cuestión de inconstitucionalidad núm. 5152-2000, planteada por la Sección Tercera
de la Audiencia Provincial de Barcelona, respecto al artículo 607, párrafo segundo, del
Código Penal. Han intervenido el Abogado del Estado, en la representación que ostenta y
el Fiscal General del Estado. Ha sido Ponente el Magistrado don Eugeni Gay Montalvo, quien
expresa el parecer del Tribunal.
I. Antecedentes
1. Con fecha de 29 de septiembre de 2000 tuvo entrada en el Registro General de este
Tribunal un oficio del Presidente de la Audiencia Provincial de Barcelona por medio del
cual se remitía el Auto de la Sección Tercera de dicha Audiencia de 14 de septiembre de
2000 por el que se planteaba la presente cuestión de inconstitucionalidad. En el
mencionado oficio se señalaba que el testimonio remitido correspondía a las actuaciones
practicadas con posterioridad al dictado por este Tribunal del ATC 24/2000, de 18 de
enero, indicándose que el resto de las mismas se encontraba ya en este Tribunal
Constitucional desde julio de 1999 al haberse incorporado a la cuestión de
inconstitucionalidad núm.3074-1999, inadmitida por el citado ATC 24/2000 por razón de no
haber sido planteada en el momento procesal oportuno.
2. Los antecedentes de la cuestión, según resulta del Auto
de planteamiento y de la documentación adjunta, son los siguientes:
a) Con fecha de 16 de noviembre de 1998, el Juzgado de lo
Penal núm.3 de Barcelona dictó una Sentencia en la que condenaba a don Pedro Varela
Geis.
La Sentencia contiene, entre otros, los siguientes hechos
probados: "el acusado Pedro Varela Geiss, mayor de edad y sin antecedentes penales,
actuando en su condición de titular y director de la librería Europa... ha venido
procediendo de forma habitual y continuada, con posterioridad al mes de junio de 1996, y a
sabiendas de la entrada en vigor en España de la actual legislación penal en esta
materia, a la distribución, difusión y venta de todo tipo de materiales en soporte
documental y bibliográfico, libros, publicaciones, cartas, carteles, etc..., en los que
de forma reiterada e inequívocamente vejatoria para el grupo social integrado por la
comunidad judía, se negaba la persecución y genocidio sufridos por dicho pueblo durante
el periodo histórico de la Segunda Guerra Mundial, masacre colectiva programada y
ejecutada por los responsables de la Alemania nazi que gobernaron en la época del III
Reich. La inmensa mayoría de dichas publicaciones contenían textos en los que se incita
a la discriminación y al odio hacia la raza judía, considerandoles seres inferiores a
los que se debe exterminar como 'a las ratas'"; "en la citada librería se
vendían también publicaciones relativas a Arte, Historia y Mitología religiosa, pero su
número era manifiestamente testimonial en comparación con las obras dedicadas al
revisionismo del holocausto judío. El público habitual del establecimiento eran jóvenes
caracterizados por su afinidad con las ideologías defensoras de la violencia como método
de resolución de conflictos.
Dichas publicaciones y material estaban a la venta al público
y se exportaban por correo a multitud de clientes en Alemania, Austria, Bélgica, Brasil,
Chile Argentina y Sudáfrica, entre otros países. La librería Europa figuraba en toda la
correspondencia remitida y recibida como editora y distribuidora del material
comercializado". Junto a ello se recogen algunos extractos de los contenidos de
algunos de los libros ocupados negando el genocidio o justificando el mismo, o bien con
afirmaciones incitando al exterminio.
El Juzgado condena al acusado, don Pedro Varela Geiss como
autor responsable de un delito continuado de genocidio del art. 607.2 CP, a la pena de dos
años de prisión con sus correspondientes accesorias y costas. Asimismo le condena
también como autor responsable de un delito continuado con ocasión del ejercicio de los
derechos fundamentales y libertades públicas garantizados por la Constitución
consistente en provocación a la discriminación, al odio racial y a la violencia contra
grupos o asociaciones por motivos racistas y antisemitas (art. 510.1 CP), a la pena de
tres años de prisión y multa por tiempo de doce meses a razón de una cuota diaria de
2.000 ptas., asimismo con sus correspondientes accesorias y costas
b) Presentado recurso de apelación contra la anterior
resolución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó, sin
mediar ninguna otra actuación salvo la de admisión a trámite del recurso, una
providencia de fecha 30 de abril de 1999 en la que acordaba dar audiencia a las partes
personadas a fin de que expresaran su opinión acerca de la conveniencia de plantear
cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 607.2 CP, cuyo texto es el
siguiente: "La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o
justifiquen los delitos [de genocidio y afines] tipificados en el apartado anterior de
este artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen
prácticas generadoras de los mismos, se castigará con la pena de prisión de uno a dos
años". Por otra providencia de fecha 7 de mayo de 1999, el órgano judicial de
apelación precisó que la duda de constitucionalidad se refería a la posible
incompatibilidad del referido precepto con el derecho a la libertad de expresión
reconocido en el art. 20.1 CE.
c) Contra la mencionada providencia de 30 de abril de 2006
interpuso recurso de reforma una de las partes personadas en el procedimiento (la
Asociación ATID-SOS Racisme Catalunya) argumentando que la Audiencia Provincial había
infringido lo dispuesto en el art. 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional al
plantear la cuestión de inconstitucionalidad en forma prematura, dado que el recurso de
apelación no estaba aún concluso para Sentencia. Por providencia de 6 de mayo de 1999,
el órgano judicial de apelación declaró no haber lugar a dicho recurso.
d) Una vez abierto el trámite de alegaciones sobre la
eventual inconstitucionalidad del art. 607.2 CP, una de las partes personadas como apelada
(la Comunidad Israelita de Barcelona) planteó, en el mismo escrito de alegaciones,
recurso de súplica contra las mencionadas providencias de fechas 30 de abril y 7 de mayo
de 1999 por razón de que no era el momento procesal adecuado para el planteamiento de la
cuestión de inconstitucionalidad por cuanto antes debía resolverse acerca de la
petición de recibimiento del recurso a prueba y de celebración de vista oral del mismo.
A dicho recurso de súplica se adhirieron el Ministerio Fiscal -que ya antes había
presentado un escrito en ese mismo sentido que el órgano judicial no tramitó como
recurso al considerar que formalmente no lo era- y la Asociación ATID-SOS Racisme. Dicho
recurso fue desestimado por Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de
Barcelona de 19 de mayo de 1999, por entender dicho órgano judicial que el momento de
planteamiento de la cuestión era adecuado al estar los autos conclusos y pendientes de
Sentencia. Seguidamente, la Sala dictó, con fecha de 9 de junio de 1999, el Auto de
planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que fue registrada en este Tribunal
con el núm.3074-1999 e inadmitida a trámite por Auto del Pleno de 18 de enero de 2000
(ATC 24/2000).
e) Recibida comunicación del ATC 24/2004, la Audiencia
Provincial acordó, por Auto de 14 de febrero de 2000, la práctica de diversas pruebas
documentales solicitadas por el apelante al tiempo que señalaba fecha para la
celebración de la vista oral. Contra esta última resolución promovieron incidente de
nulidad de actuaciones ATID y SOS Racisme Catalunya por razón de la indefensión que
afirmaban provocada por la admisión de unas pruebas que anteriormente habían sido
denegadas en forma implícita por el Auto de la Sala de 9 de junio de 1999, así como por
el silencio que el órgano judicial seguía manteniendo acerca de las propuestas por estas
partes apeladas quienes, por otra parte, instaban también la abstención de una
Magistrada componente de la Sala por entender que había perdido su imparcialidad objetiva
respecto del objeto de la causa. De otro lado, el representante de la Comunidad israelita
de Barcelona solicitó a la Audiencia que le comunicara la resolución por la que se
había levantado la suspensión del proceso, acordada con ocasión del planteamiento de la
frustrada cuestión de inconstitucionalidad resuelta por el ATC 24/2004.
f) Por providencia de fecha 24 de febrero de 2000, la Sala
inadmitió el incidente de abstención promovido por SOS Racisme, que entonces planteó un
incidente de recusación por las mismas causas. Mediante otra providencia de esa misma
fecha, se contestaba en relación con lo interesado por la Comunidad Israelita de
Barcelona que el alzamiento de la suspensión del procedimiento era la consecuencia
obligada del ATC 24/2000 que figuraba unido a la causa. Finalmente, por Auto de 6 de marzo
de 2000 fue desestimado el incidente de nulidad de actuaciones y, por una providencia de
fecha 7 de marzo de 2000, la Sala estimó en cambio la recusación interesada acordando el
cambio de Ponente, ordenando la suspensión de la celebración de vista oral y tramitando
la recusación en pieza separada, siendo la misma desestimada por Auto de la Sección
Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de junio de 2000.
g) Tras las anteriores actuaciones, la Sala dictó una
providencia, de fecha 30 de junio de 2000, en la que señalaba el día y la hora de
celebración de la vista oral. Celebrado dicho acto, con fecha de 14 de julio de 2000
dictó una nueva providencia por la que declaraba la causa vista para Sentencia y acordaba
abrir de nuevo el trámite previsto en el art. 35.2 de la Ley Orgánica de este Tribunal
Constitucional dando audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal a fin de que se
pronunciaran sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto
del art. 607.2 CP por razón de su posible colisión con el art. 20.1 CE. Tanto la
Comunidad Israelita de Barcelona como ATID Y SOS Racisme Catalunya se opusieron al
planteamiento de la cuestión, mientras que el condenado en instancia manifestó que lo
consideraba pertinente no constando, por otra parte, que el Ministerio Fiscal presentara
en este trámite alegación alguna.
h) Por Auto de 14 de septiembre de 2000, la Sección Tercera
de la Audiencia Provincial de Barcelona planteó la presente cuestión de
inconstitucionalidad en los términos que seguidamente se exponen.
3. El órgano judicial proponente realiza en primer lugar en
el precitado Auto, de contenido similar al dictado con fecha de 9 de junio de 1999 con
ocasión de su anterior intento de planteamiento de idéntica cuestión de
inconstitucionalidad ante este Tribunal, el pertinente juicio de aplicabilidad del art.
607.2 CP a los hechos enjuiciados, situando al propio tiempo dicho precepto en su contexto
sistemático en relación con otros preceptos penales conexos (en particular, con los
arts.510, 515.5º, 519 y 615 CP), pasando a continuación a desarrollar el juicio de
relevancia de su duda de constitucionalidad principalmente en los fundamentos de derecho
4º y 5º del Auto de referencia.
El fundamento de tal duda reside en la posible colisión con
el derecho a la libertad de expresión (reconocido en el art. 20.1 CE) del delito
contenido en el art. 607.2 CP, consistente en difundir por cualquier medio ideas o
doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos de genocidio o pretendan la
rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen esas prácticas. A este
respecto, razona la Sala que el art. 607.2 CP constituye un tipo penal autónomo que no
puede integrarse con la definición que de la apología del delito ofrece el art. 18 CP
ni, en consecuencia, sanciona la apología de los delitos de genocidio ni tampoco la
provocación a su comisión o la incitación al odio racial, al venir ya tipificadas estas
conductas en otros preceptos del Código Penal (arts.510, 515,5º, 519 y 615 CP). La
conducta sancionada por el art. 607.2 CP es, pues, exclusivamente la de difundir ideas o
doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos de genocidio, conducta que coincide con la
que dio lugar a la condena en instancia del Sr.Varela Geis por tener una librería
especializada en la venta de determinados libros y demás medios de difusión de ideas e
información relativos a la negación y justificación del genocidio judío por el
régimen nacionalsocialista durante la Segunda Guerra Mundial.
Definida en estos términos la conducta tipificada en el art.
607.2 CP, el órgano judicial proponente considera que resulta evidente el conflicto entre
esta norma penal, que sanciona la difusión de ideas y opiniones sobre determinados hechos
históricos, y el derecho a la libertad de expresión constitucionalmente consagrado. Si
bien reconoce que, ciertamente, el legislador puede elegir el bien jurídico que estima
necesitado de protección penal, opina que en este caso el subyacente al mencionado
precepto presenta una naturaleza muy difusa, puesto que sería identificable con el
interés en evitar que se cree un "clima favorecedor de conductas
discriminatorias" ya que la incitación o invitación a realizar comportamientos
dirigidos a conculcar derechos fundamentales o que supongan menosprecio a la dignidad de
la persona ya están contempladas como conductas delictivas por otros preceptos penales.
Así concretado, la Sala considera que el mencionado bien jurídico no es merecedor de
protección penal en la medida en que, además de su carácter difuso, supone un límite
al derecho a la libertad de expresión.
4. Por providencia de fecha 31 de octubre de 2000, la Sección
Tercera de este Tribunal acordó admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad
planteada en relación con el art. 607.2 CP por presunta vulneración del art. 20.2 CE,
así como, de conformidad con lo establecido en el art. 37.2 de su Ley Orgánica, dar
traslado de las actuaciones recibidas al Congreso de los Diputados y al Senado, por
conducto de sus Presidentes, al Gobierno, por conducto del Ministerio de Justicia y al
Fiscal General del Estado al objeto de que, en un plazo improrrogable de quince días,
pudieran personarse en el proceso y formular cuantas alegaciones estimasen convenientes.
5. Por escrito registrado en este Tribunal con fecha de 15 de
noviembre de 2000, la Presidenta del Congreso de los Diputados comunicó el acuerdo
adoptado por la Mesa de la Cámara el día 13 de noviembre de ese mismo mes y año en el
sentido de no personarse en el presente procedimiento ni formular alegaciones, poniendo a
disposición de este Tribunal las actuaciones de la Cámara que pudiese precisar por
remisión a la Dirección de Estudios y Documentación de la Secretaría General.
6. Por escrito registrado en este Tribunal con fecha de 24 de
noviembre de 2000, la Presidenta del Senado comunicó a este Tribunal el acuerdo de la
Mesa de la Cámara de 14 de noviembre de 2000 por el que se solicitaba que se la tuviera
por personada en el presente procedimiento de inconstitucionalidad, a cuyos efectos
ofrecía su colaboración de conformidad con lo establecido en el art. 88.1 de la Ley
Orgánica de este Tribunal.
7. Por escrito también de fecha 24 de noviembre de 2000 el
Abogado del Estado, en la representación que ostenta, compareció en el proceso
oponiéndose a la cuestión de inconstitucionalidad promovida sobre la base de las
siguientes alegaciones:
A través de una compleja argumentación, considera en primer
lugar que todo el razonamiento desarrollado en el tercero de los fundamentos jurídicos
del Auto de planteamiento de la presente cuestión de inconstitucionalidad, relativo a las
relaciones entre el precepto cuestionado y otros preceptos del Código Penal que dan
cobertura a bienes jurídicos de similar naturaleza al protegido por el art. 607.2 CP, no
constituye sino una explicación dirigida a justificar por qué, a juicio del órgano
judicial proponente, este último precepto deviene inútil por superfluo al venir los
bienes jurídicos que con él se pretenden proteger ya suficientemente protegidos por esas
otras normas penales. De manera que no se estaría juzgando la compatibilidad entre el
precepto cuestionado y la Constitución sino entre éste y una serie de normas penales
ordinarias. De ello extrae el Abogado del Estado la conclusión de que dicho fundamento
jurídico tercero no contiene una fundamentación útil para el planteamiento de cuestión
alguna de incompatibilidad entre el art. 607.2 CP y el art. 20.1 CE.
Por el contrario, y siempre a juicio del Abogado del Estado,
en el fundamento jurídico cuarto del Auto de planteamiento de la cuestión se señalan no
ya las similitudes existentes entre el precepto cuestionado y esas otras normas penales
sino sus diferencias, razonándose, en función de dicha diversidad, acerca de la
imposible extensión analógica de estas últimas a la norma cuestionada; operación que,
en opinión del Abogado del Estado, no plantearía los problemas que sugiere el órgano
judicial proponente pues no se trataría de que la extensión analógica al art. 607.2 de
los elementos definidores de la apología presentes en las conductas descritas en esos
otros preceptos viniera a ampliar la esfera de lo punible definida en el mencionado
precepto sino, por el contrario, de restringirla mediante la incorporación de tales
elementos.
Del examen de los citados fundamentos jurídicos tercero y
cuarto extrae el Abogado del Estado la conclusión de que en ellos se abordan
sucesivamente dos operaciones de signo contrario, ya que mientras que en el primero se
asimilan las conductas descritas en el art. 607.2 CP a otras figuras delictivas con la
finalidad última de resaltar la carencia de finalidad y utilidad propias del referido
precepto, en el segundo se aprecian las singularidades presentes en el mismo frente al
conjunto de los restantes tomados como punto de comparación pero, en lugar de
rectificarse su asimilación a estos últimos, se mantiene su identidad esencial. La
consecuencia es, a su juicio, muy simple: se objeta la validez de la norma cuestionada por
no adaptarse al esquema sistemático común extraído del examen de esos otros preceptos.
Juegan, pues, "desigualmente" la igualdad y la diversidad, ambas "in malam
partem" frente a la norma enjuiciada; la igualdad para negar la significación y la
utilidad misma del art. 607.2 CP; la diversidad para negar su validez por faltarle los
requisitos que deberían integrarlo según la pauta de una previa equiparación de sus
fines con los perseguidos por otros preceptos penales. Del mismo modo, la analogía
desempeña también un desigual papel en este juego de identidades y diversidades: se echa
mano de ella para juzgar los objetivos y razón de ser legal del precepto, pero
seguidamente se abandona por entender que esa misma operación analógica debe
proscribirse por razones de legalidad.
En cualquier caso, recuerda el Abogado del Estado que, con
independencia de las utilidades que del mismo quepa extraer, con lo que verdaderamente
guarda relación el art. 607.2 CP es con los delitos de especialísima gravedad
relacionados en su apartado primero, esto es, con los agrupados bajo la rúbrica genérica
de "delitos de genocidio". Recuerda, asimismo, que en el citado precepto no se
sanciona una única conducta delictiva sino dos: de un lado, la consistente en difundir
por cualquier medio ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los indicados delitos de
genocidio; de otro lado, la consistente en pretender la rehabilitación de regímenes o
instituciones que amparen prácticas generadoras de tales delitos. La primera de dichas
conductas podría, a su vez, bifurcarse en dos distintas modalidades, la de simplemente
negar la existencia de los delitos de genocidio y la de justificar tales delitos. Pues
bien, a su modo de ver, el Auto de planteamiento de la presente cuestión de
inconstitucionalidad no especifica a cuál de dichas conductas se refieren sus dudas
respecto de la compatibilidad con el art. 20.1 CE, por lo que carece de concreción
respecto de la identificación del objeto específico de dichas dudas al no asociar la
conducta enjuiciada con alguna de las modalidades de conducta previstas en el precepto
penal cuestionado.
Reconoce, sin embargo, el Abogado del Estado que el órgano
judicial proponente de la cuestión sí que ha explicitado los motivos de planteamiento de
la cuestión de inconstitucionalidad al sugerir que están ausentes en el art. 607.2 CP
los elementos integrantes de la apología definida como forma de provocación por el art.
18 CP, al no exigirse en el primero de dichos preceptos que las conductas por él
sancionadas "ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor" ni que
"constituyan una incitación a la comisión de un delito". A su juicio, la
referencia a la omisión de tales requisitos no sólo no es lo suficientemente expresiva
como para suplir la inconcreción objetiva de la cuestión planteada, pues seguiría sin
especificar a qué modalidad delictiva se refiere en concreto abarcando en su
planteamiento a todas ellas, sino que además la presencia de tales elementos sería por
su propia naturaleza inadaptable a alguna de dichas modalidades.
Según expone, no se acierta a comprender por qué estaría
justificada la punición del comportamiento consistente en enaltecer al autor de un crimen
de genocidio y no, en cambio, la consistente en negar o justificar un crimen de genocidio
o en rehabilitar a los regímenes o instituciones que amparan prácticas generadoras de
delitos de genocidio, ya que no ha de olvidarse que mientras que la negación o
justificación de un delito comprende siempre la de su autor, no sucede lo propio a la
inversa.
Por lo que se refiere al juicio de peligro relativo a las
conductas de referencia contenido en el fundamento jurídico quinto del Auto de
planteamiento, admite el Abogado del Estado que tiene razón el órgano judicial
proponente cuando afirma que la tipificación de una conducta como delito exige que,
cuando menos, ponga en peligro, aunque sea de naturaleza abstracta, el bien jurídico que
con dicha tipificación se pretende proteger. Discrepa, en cambio, de la conclusión
obtenida por la Audiencia Provincial de Barcelona respecto de la innecesariedad del
precepto cuestionado para proteger los derechos fundamentales de las minorías que
identifica como objeto de la norma penal en él contenido, puesto que dicho bien jurídico
ya estaría suficientemente protegido por otros tipos delictivos.
Para el Abogado del Estado, hay en este razonamiento dos
premisas difícilmente aceptables: de un lado, la reducción inadecuada del fin de la
norma; de otro lado, la predicación de su carácter abstracto o "difuso". A su
entender, el Auto limita inadecuadamente la finalidad perseguida por el legislador penal
con la tipificación de las conductas de referencia ya que, si bien es cierto que alguna
de esas modalidades delictivas parece perseguir la protección de ciertas minorías
étnicas o acaso la evitación del daño moral representado por la rememoración
laudatoria de los sucesos históricos de los que aquéllas fueron víctimas, dicha
finalidad no es la que ni principal ni exclusivamente persigue el art. 607.2 CP, sino
"una finalidad protectora general de la sociedad", de manera que no cabe ver en
las minorías étnicas las únicas víctimas potenciales de los indicados delitos, sino
también en las mayorías "o, más exactamente, en la sociedad en su conjunto".
Lo que le conduce a afirmar que, frente al reduccionismo del Auto de planteamiento de la
cuestión, debe reconocerse en el art. 607.2 CP "tanto una medida de defensa
legítima de la minorías, como del propio orden constitucional".
Por lo que se refiere al reproche relativo a la vaguedad o
carácter difuso del tipo penal contenido en el mencionado precepto, considera el
Ministerio Fiscal que tal idea no es sino una consecuencia de la indebida reducción de su
alcance por el órgano judicial proponente al no valorar directamente lo que dice su texto
sino en relación con otros preceptos distintos, lo que le lleva a afirmar que lo único
que queda como objeto de protección es la creación de "un clima favorecedor de
conductas discriminatorias" (FJ 5º del Auto de planteamiento). Frente a ello, estima
el Abogado del Estado que los tipos penales descritos en el art. 607.2 CP no pueden ser
interpretados como protectores únicamente de ese vaporoso "resto", ya que la
conducta en ellos sancionada, consistente en la negación o justificación de delitos de
asesinato, o de agresiones sexuales, o de traslados forzosos de poblaciones, o de
esterilizaciones, o las pretensiones rehabilitadoras de los regímenes que amparen dichos
delitos no son leves perturbaciones de la igualdad jurídica ni su punición responde a un
modesto propósito de evitar discriminaciones ocasionales. A su juicio, se trata por el
contrario de impedir con ellos la realización de "acciones que el legislador ha
valorado como causas de impulso directísimo a la perpetración de graves delitos que
dañan a los intereses más esenciales de la convivencia humana"; y esa conexión
causal entre la exposición divulgadora de ciertas doctrinas o ideas y los crímenes más
abyectos no le parece al Abogado del Estado "un capricho ocasional o repentino del
legislador, ni una presunción irrazonable o excesiva, sino el producto de unas dolorosas
experiencias históricas".
Finalmente, se ocupa el Abogado del Estado de la incidencia
que, según lo expuesto en el fundamento jurídico quinto del Auto de planteamiento de la
presente cuestión de inconstitucionalidad, tiene el precepto cuestionado en el derecho a
la libertad de expresión reconocido en el art. 20.1 CE, coincidiendo con el órgano
judicial proponente en las premisas de que a este respecto arranca, pero no así en lo
tocante a las conclusiones derivadas de las mismas.
En contra de lo que, a su modo de ver, considera la Audiencia
Provincial de Barcelona "meras opiniones sobre los hechos históricos" que
estarían cubiertas, aún siendo erróneas o falsas, por el art. 20.1 CE, recuerda el
Abogado del Estado que la difusión de ideas y doctrinas criminalizada por el art. 607.2
CP tiene como punto de referencia a los delitos de genocidio, esto es, que lo que en dicho
precepto se sanciona no es la simple propagación de ideas o doctrinas simplemente
adversas a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, ni la pura negación de hechos
como el exterminio de judíos por el régimen nazi, sino la negación o justificación de
que tales hechos fueran constitutivos de un delito de genocidio. Lo que en consecuencia ha
de plantearse es si el art. 20.4 CE permite limitar la difusión de ese tipo de ideas o
doctrinas por medio del uso del instrumento penal.
Desde el punto de vista del Abogado del Estado, "profesar
ideas y doctrinas que nieguen que el genocidio sea delito, o que justifiquen el
delito...no constituye un acto de ejercicio del derecho fundamental a opinar
libremente" dado que, frente a lo que se afirma en el Auto de planteamiento, tal
comportamiento resulta peligroso -al menos en abstracto- para el bien jurídico protegido
toda vez que con ello podría llegarse a "estimular resortes psicológico-sociales no
bien conocidos, y crear una atmósfera social que, como demuestra el desarrollo de los
hechos en la Alemania nazi, comienza con la discriminación legal en el acceso a cargos
públicos y profesiones, sigue con el estímulo de la emigración de parte de la
población, y se extiende e intensifica en todos los campos de la convivencia hasta los
extremos de destrucción y exterminio que conoce la historia". Por ello concluye que
no cabe negar frontalmente, como parece hacer el órgano judicial proponente de la
presente cuestión de inconstitucionalidad, la peligrosidad de esas acciones que el
legislador ha juzgado peligrosas y, por consiguiente, punibles.
8. Por escrito de fecha 27 de noviembre de 2000, el Fiscal
General del Estado compareció en el presente proceso solicitando a este Tribunal que
desestimase la presente cuestión de inconstitucionalidad por considerar que el art. 607.2
CP no es contrario al derecho reconocido en el art. 20.1 CE.
Comienza el Fiscal General del Estado por señalar que, con
carácter previo al análisis de las dudas de constitucionalidad planteadas por el órgano
judicial proponente, resulta necesario establecer, a la vista de los hechos declarados
probados por el juzgador de instancia, cuál de las distintas modalidades típicas
contenidas en el art. 607.2 CP sería de aplicación en el caso de autos pues es evidente
que, de estimarse que sólo una de ellas habría sido cometida en el supuesto de
referencia, las mencionadas dudas de inconstitucionalidad no podrían extenderse a las
restantes toda vez que ello excedería el ámbito propio de la cuestión de
inconstitucionalidad al carecer de uno de los presupuestos de admisibilidad determinante
del juicio de relevancia. Pues bien: tanto de los hechos declarados probados en la
Sentencia dictada por el Juez de lo Penal como del propio Auto de planteamiento de la
cuestión de inconstitucionalidad deduce el Fiscal General del Estado que el análisis de
dicha cuestión habrá de ceñirse exclusivamente a la primera de las modalidades típicas
sancionadas por el citado precepto penal, esto es, a la difusión por cualquier medio de
ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen el genocidio.
Tras recordar que tanto en el marco convencional como en el
Derecho comparado no sólo se sancionan conductas que atentan directamente contra grupos
nacionales, raciales, étnicos o religiosos sino también comportamientos que tiendan a
fomentar y a instigar la comisión de dichos crímenes, entre los que sitúa los
relacionados en el art. 607.2 CP, afirma el Fiscal General del Estado que, frente a lo que
opina un sector de la doctrina penal, no cabe definir las modalidades delictivas
tipificadas en el mencionado precepto como "apología del genocidio", ya que las
mismas no participan de los rasgos que, de conformidad con lo establecido en el art. 18
CP, definen el concepto de apología como forma de comisión de un delito.
En su opinión, el hecho de que legislador penal español haya
extendido en el art. 607.2 CP la protección penal a conductas que no vienen contempladas
en el Convenio de 1948 sobre la prevención y castigo del delito de genocidio, ya que el
mismo se limita a señalar que habrán de castigarse, además de los propios de delitos de
genocidio, cualquier acto consistente en "la instigación directa y pública a
cometer genocidio", es lo que ha motivado que el referido sector doctrinal sostenga
que ha de interpretarse el precepto cuestionado como una modalidad de apología del
genocidio pues de otra manera podría resultar contrario al derecho a la libertad de
expresión reconocido en el art. 20.1 CE. No comparte, sin embargo, ese punto de vista
toda vez que no sólo ello no se desprende del tenor literal del art. 607.2 CP sino que la
apología del genocidio está específicamente sancionada en el art. 615 CP con penas más
severas. Cree, en consecuencia, el Ministerio Fiscal que la conducta típica que ha de
confrontarse en este caso con el derecho a la libertad de expresión no es una conducta de
instigación o incitación directa al genocidio sino, simplemente, la consistente en
difundir ideas que nieguen o justifiquen hechos ya históricos de genocidio; conducta esta
última cuya punición habría decidido el legislador penal en tanto en cuanto representa
un peligro de que con ella pueda generarse un clima de aceptación y olvido de tales
hechos que se estima improcedente en el seno de una sociedad democrática y que puede
propiciar el surgimiento de brotes de violencia racial o étnica no deseados.
Una vez delimitado de esta suerte el tipo penal de referencia,
se plantea el Ministerio Fiscal si, así entendido, puede atentar contra el derecho a la
libre expresión de opiniones, ideas o juicios de valor por parte del autor de tales
conductas. Para desarrollar tal análisis, comienza por referirse a lo que, a su modo de
ver, constituye el verdadero significado, alcance y límites del indicado derecho como
fundamento esencial de toda sociedad democrática. Con cita expresa de las SSTEDH de 23 de
septiembre de 1998 (caso Lediheux), 8 de julio de 1999 (casos Sürek, Baskaya y Okçuoglu)
y 29 de septiembre de 1999 (caso Oztürk), concluye a este respecto que con la salvedad de
lo establecido en el art. 10.2 del Convenio, el derecho a la libertad de expresión da
cobertura no sólo a las ideas e informaciones aceptadas favorablemente o consideradas
como inofensivas o indiferentes, sino también a aquéllas que molestan, chocan o
inquietan, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura
sin los cuales no hay sociedad democrática. Ello no obstante, reconoce el Fiscal General
que en determinados supuestos los Estados pueden adoptar medidas de injerencia en el
ejercicio del derecho a la libertad de expresión, siempre y cuando tales medidas estén
dirigidas al logro de algunos de los fines legítimos enunciados en el art. 10.1 del
Convenio y de que sean imperiosamente necesarias. En este mismo sentido, las SSTC 214/1991
y 176/1995, tras subrayar que ese derecho no es absoluto, habrían recordado que, por lo
que se refiere en particular a los sucesos acaecidos durante la Segunda Guerra Mundial, ha
de distinguirse entre lo que no pasan de ser "meras afirmaciones, dudas u opiniones
acerca del holocausto judío, que podrían extenderse, incluso, a la toma de posición en
relación con la no existencia real del mismo, que quedarían dentro del ámbito de
protección del derecho fundamental a la libertad de expresión, por muy reprobables que
fueren" y, de otro lado, "aquellas opiniones que presentaren juicios ofensivos,
que no se limitaran a aportar correcciones exclusivamente personales de la historia sobre
las persecuciones de los judíos, o sobre cualquier otro tipo de homicidio cometido, sino
que conllevaren imputaciones efectuadas en descrédito o menosprecio de las propias
víctimas del mismo, que no podrían quedar amparadas por el derecho reconocido en el art.
20.1 a) CE".
Estima el Ministerio Fiscal que a este último tipo de
opiniones es a las que responde el precepto penal en cuestión, en tanto que medida que
tiende a la prevención y sanción de todas aquellas conductas de grave afrenta contra
diferentes grupos o etnias, pues, desde su punto de vista, la publicación y difusión de
determinados contenidos ideológicos sobre la justificación o la negación de un modelo
tan arquetípico de genocidio como lo fue el de los judíos por el régimen nazi incluye
un elemento tendencial dado que tales comportamientos no son una mera expresión de
opiniones o ideas sobre hechos que acontecieron en la primera mitad del siglo XX, sino que
también van encaminados a hacer surgir estados de opinión tergiversados sobre este hecho
histórico, ciertamente contrario a lo que realmente aconteció, tratando así de fomentar
el olvido del mismo. De manera que la acción tipificada por el art. 607.2 CP hallaría su
verdadera localización "en aquellas conductas que no sólo se limitaran a la mera
difusión de ideas u opiniones sobre los fenómenos genocidas, sino que, inspirándose en
un ánimo tendencial y al hilo de esa difusión, trataran de generar un estado de opinión
en la población favorable al genocidio, que fuera llevado a cabo de forma planificada,
sistematizada u organizada. Se trataría pues, con el precepto, no ya de reputar como
delito la libre difusión de ideas u opiniones, por muy reprobables y rechazables
moralmente que fueran, sino de proteger a la sociedad de aquellos comportamientos que, con
una sistemática preparación psicológica de la población, a través de medios
propagandísticos, generaren un clima de violencia y hostilidad que, de forma mediata,
pudieran concretarse en actos específicos de discriminación racial, étnica o
religiosa".
Así entendido, el precepto cuestionado constituye, en opinión del Ministerio Fiscal, un
delito de peligro abstracto por el que el legislador penal ha decidido extender la
protección propia de esta rama del ordenamiento jurídico a conductas que potencialmente
pudieran generar ulteriores actos de violencia racial o étnica. Restaría, sin embargo,
por analizar si, desde la perspectiva del principio de intervención mínima del Derecho
Penal, estaría constitucionalmente justificada la ampliación de la cobertura típica a
conductas no directamente incluidas en el Convenio de 1948. A este respecto, concluye el
Ministerio Fiscal que el resurgimiento en los últimos tiempos de movimientos xenófobos
-claramente inspirados en los postulados defendidos en su día por el nacionalsocialismo-
cuya expansión pudiera generar un notable riesgo de desestabilización del sistema
democrático constituye justificación suficiente para la introducción de un tipo penal
como el aquí cuestionado, así como para la consiguiente injerencia estatal en el derecho
a la libertad de expresión respecto de aquellas opiniones o juicios de valor que pudieran
atentar contra el interés general en evitar que, por medio de la difusión de ideas o
doctrinas de contenido xenófobo o discriminatorio a través de determinados medios de
comunicación, llegare a la opinión pública un conjunto de mensajes que pudieran general
planteamientos claramente contrarios a los derechos humanos.
9. Por providencia de seis de noviembre de 2007, se señaló
para votación y fallo de la presente Sentencia el día siete del mismo mes y año.
II. Fundamentos jurídicos
1. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona ha promovido cuestión de
inconstitucionalidad respecto del párrafo segundo del artículo 607 del Código Penal, a
cuyo tenor "la difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o
justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan
la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los
mismos, se castigará con la pena de uno a dos años".
Los delitos a los que se refiere el citado precepto son los de genocidio, definidos por el
art. 607.1 CP como conductas guiadas por el propósito de destruir total o parcialmente a
un grupo nacional, étnico, racial o religioso, perpetrando alguno de los actos
siguientes: 1º) matar a alguno de sus miembros; 2º) agredir sexualmente a alguno de sus
miembros o producirle alguna de las lesiones previstas en el art. 149 CP; 3º) someter al
grupo o a cualquiera de sus individuos a condiciones de existencia que pongan en peligro
su vida o perturben gravemente su salud u ocasionen alguna de las lesiones previstas en el
art. 150 CP; 4º) llevar a cabo desplazamientos forzosos del grupo o sus miembros, adoptar
cualquier medida que tienda a impedir su género de vida o reproducción o trasladar por
la fuerza individuos de un grupo a otro; y 5º) producir cualquier otra lesión distinta
de las anteriormente señaladas.
Sostiene el órgano judicial proponente que el párrafo cuestionado podría resultar
contrario al derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones
mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción [art. 20.1 a) CE].
Por el contrario, tanto el Abogado del Estado como el Ministerio Fiscal consideran, a
partir de distintos argumentos, que el mencionado derecho no ofrece cobertura a conductas
como las tipificadas como delito en el referido precepto penal y que, por consiguiente, no
puede considerarse inconstitucional ni lesivo del principio de intervención mínima del
Derecho penal, toda vez que las conductas que con él se intentan prevenir son peligrosas
para el bien jurídico protegido.
2. Antes de entrar a analizar las dudas que plantea la Sala que promueve esta cuestión de
inconstitucionalidad sobre el art. 607.2 del Código Penal es preciso delimitar el objeto
del presente proceso constitucional. Aun cuando el Auto de planteamiento se refiere en su
parte dispositiva como precepto de cuya constitucionalidad se duda al citado art. 607.2,
sin más especificaciones, sin embargo, toda su fundamentación jurídica se dirige a
solicitar un pronunciamiento por parte de este Tribunal exclusivamente con relación a su
primer inciso, que se refiere a la difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que
nieguen o justifiquen los delitos tipificados como genocidio en el art. 607.1 CP. En
efecto, el proceso en el que se originó la presente cuestión es un recurso de apelación
dirigido contra la Sentencia de 16 de noviembre de 1998 del Juzgado de lo Penal número
tres de Barcelona. En la misma se declaró probado que el condenado se dedicaba a la
distribución, difusión y venta de materiales y publicaciones en los que se negaba la
persecución y el genocidio sufrido por el pueblo judío. El Auto de planteamiento de la
presente cuestión, al realizar el necesario juicio de relevancia, parte de que la
librería del acusado "estaba especializada en libros de la Segunda Guerra mundial
desde el punto de vista de los autores que defienden a la Alemania nazi y niegan la
existencia del Holocausto". Pese a ello, se somete al control de este Tribunal, de
manera genérica, la constitucionalidad de todas las conductas previstas en el art. 607.2
LOTC.
Es reiterada doctrina de este Tribunal que la cuestión de inconstitucionalidad no es un
instrumento procesal para buscar una depuración abstracta del Ordenamiento. En efecto, no
es una acción concedida para impugnar, de modo directo y con carácter general, la
validez de normas, sino un instrumento puesto a disposición de los órganos judiciales
para conciliar la doble obligación en que se encuentran de actuar sometidos a la Ley y a
la Constitución, que no puede resultar desvirtuada por un uso no acomodado a su
naturaleza, como sería, por ejemplo, "el de utilizarla para obtener pronunciamientos
innecesarios o indiferentes para la decisión del proceso en el que la cuestión se
suscita" (por todas, SSTC 17/1981, de 1 de junio, FJ 1; y 64/2003, de 27 de marzo, FJ
5).
En el presente caso, dado que, de un lado, el objeto del proceso penal en el que se
suscita la presente cuestión de inconstitucionalidad se reducía exclusivamente a la
difusión de ideas y doctrinas que nieguen o justifiquen el genocidio y, de otro lado, que
toda la fundamentación jurídica del Auto de planteamiento se dirige a cuestionar el
reproche penal de tales conductas, es a esta materia a la que se va a contraer el objeto
de la presente cuestión de inconstitucionalidad (STC 156/2004, de 21 de septiembre, FJ
2).
3. De acuerdo con la argumentación desarrollada en el Auto de planteamiento de la
cuestión, el órgano judicial proponente parte de la consideración de que las conductas
definidas como delictivas por el art. 607.2 CP no pueden enmarcarse dentro del concepto de
provocación para delinquir ni tampoco en el de apología del delito, ya que el tenor
literal de la indicada disposición no exige como elemento de las mismas que estén
dirigidas a incitar a la comisión de delitos de genocidio ni que con ellas se ensalce al
genocidio o se enaltezca a los genocidas, elementos uno y otro que, en cambio, resultan
inherentes a dichas modalidades delictivas según se desprende de la definición que de
las mismas ofrece el art. 18.1 CP. En opinión de la Audiencia Provincial, tampoco cabe
hacer una interpretación del precepto cuestionado que lo reconduzca a esas categorías de
la provocación para delinquir o de la apología del delito, toda vez que ello supondría
una interpretación extensiva del mismo contraria a las exigencias del principio de
legalidad penal. El comportamiento cuestionado, en tanto tipificado como delictivo por el
art. 607.2 CP, es la mera difusión de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen la
existencia de hechos históricos que han sido calificados de genocidio. La Sala estima
evidente el conflicto de tal tipificación con el derecho consagrado en el art. 20.1 CE.
Sobre este derecho recuerda la doctrina sentada por este Tribunal en las SSTC 214/1991, de
11 de noviembre, y 176/1995, de 11 de diciembre, en el sentido de considerar que ofrece
cobertura a las opiniones subjetivas e interesadas sobre determinados hechos históricos,
por muy erróneas o infundadas que resulten, que no supongan un menosprecio a la dignidad
de las personas o un peligro para la convivencia pacífica entre todos los ciudadanos.
Tanto el Abogado del Estado como el Fiscal General del Estado comparten la opinión del
órgano judicial proponente de que la conducta sancionada por el art. 607.2 CP,
consistente en difundir ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen el genocidio, no puede
ser interpretada como una modalidad de apología del genocidio; no obstante, ambos
defienden la constitucionalidad de dicho precepto por considerar que el derecho a la
libertad de expresión no puede ofrecer cobertura a los mencionados comportamientos. A su
modo de ver, la negación o justificación de un genocidio encierra un peligro potencial
para bienes jurídicos de la máxima importancia y, por ello, no puede considerarse
amparada por el derecho a la libertad de expresión. Dicho peligro potencial supondría,
además, justificación suficiente para su punición, sin que ello supusiera
confrontación alguna con el principio de intervención mínima propio del Derecho penal.
Coinciden también sustancialmente ambas argumentaciones, aunque con distinta
terminología, respecto de cuáles son, en concreto, los bienes jurídicos afectados por
la indicada conducta: los derechos de ciertas minorías religiosas, étnicas o raciales y
el propio orden constitucional en tanto en cuanto el sistema democrático se vería
desestabilizado por el crecimiento y extensión de ideas o doctrinas negadoras o
justificadoras de ciertos hechos históricos ulteriormente calificados jurídicamente como
delitos de genocidio.
Así, el razonamiento esgrimido tanto por el Abogado del Estado como por el Ministerio
Fiscal se basa, fundamentalmente, en el peligro potencial que según ellos representa la
difusión de ideas que nieguen o justifiquen un genocidio históricamente incontestable no
sólo para las personas que pertenezcan a ese mismo grupo religioso sino para la
democracia en su conjunto. De la afirmación de ese peligro deducen uno y otro, en contra
del planteamiento suscrito por el órgano judicial proponente de la presente cuestión de
inconstitucionalidad, la imposibilidad de que el referido comportamiento se ampare en el
derecho a la libre expresión y difusión de pensamientos, ideas y opiniones que reconoce
el art. 20.1 CE., así como la propia justificación de su tipificación penal.
4. Desde la primera ocasión en que este Tribunal tuvo que pronunciarse sobre el contenido
constitucionalmente protegido de la libertad de expresión, venimos afirmando que "el
art. 20 de la Constitución, en sus distintos apartados, garantiza el mantenimiento de una
comunicación pública libre, sin la cual quedarían vaciados de contenido real otros
derechos que la Constitución consagra, reducidas a formas hueras las instituciones
representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática que
enuncia el art. 1.2 de la Constitución, y que es la base de toda nuestra ordenación
jurídico-política. La preservación de esta comunicación pública libre sin la cual no
hay sociedad libre ni, por tanto, soberanía popular, exige la garantía de ciertos
derechos fundamentales comunes a todos los ciudadanos, y la interdicción con carácter
general de determinadas actuaciones del poder"(STC 6/1981 de 16 de marzo, FJ 3,
recogido, entre otras, en las SSTC /1990, de 15 de febrero; 336/1993, de 15 de noviembre;
101/2003, de 2 de junio; 9/2007, de 15 de enero). En sentido similar, el TEDH, desde la
Sentencia Handyside c. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976, reitera que la libertad de
expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una
de las condiciones primordiales de su progreso y del desarrollo de cada uno (SSTEDH
Castells c. España, de 23 de abril de 1992, § 42 y Fuentes Bobo c. España, de 29 de
febrero de 2000, § 43).
Los derechos garantizados por el art. 20.1 CE, por tanto, no son sólo expresión de una
libertad individual básica sino que se configuran también como elementos conformadores
de nuestro sistema político democrático. Así, "el art. 20 de la Norma fundamental,
además de consagrar el derecho a la libertad de expresión y a comunicar o recibir
libremente información veraz, garantiza un interés constitucional: la formación y
existencia de una opinión pública libre, garantía que reviste una especial
trascendencia ya que, al ser una condición previa y necesaria para el ejercicio de otros
derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático, se convierte, a su vez,
en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática. Para que el ciudadano pueda
formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos,
ha de ser también informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e
incluso contrapuestas". (STC 159/1986, de 16 de diciembre, FJ 6).
Consecuencia directa del contenido institucional de la libre difusión de ideas y
opiniones es que, según hemos reiterado, la libertad de expresión comprende la libertad
de crítica, "aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o
disgustar a quien se dirige, pues 'así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el
espíritu de apertura, sin lo cuales no existe 'sociedad democrática' (por todas, STC
174/2006, de 5 de junio, FJ 4). Por ello mismo hemos afirmado rotundamente que "es
evidente que al resguardo de la libertad de opinión cabe cualquiera, por equivocada o
peligrosa que pueda parecer al lector, incluso las que ataquen al propio sistema
democrático. La Constitución -se ha dicho- protege también a quienes la niegan."
(STC 176/1995, de 11 de diciembre, FJ 2). Es decir, la libertad de expresión es válida
no solamente para las informaciones o las ideas acogidas con favor o consideradas
inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que contrarían, chocan o
inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población. (STDH De Haes y Gijsels c.
Bégica, de 24 de febrero de 1997, § 49).
Por circunstancias históricas ligadas a su origen, nuestro ordenamiento constitucional se
sustenta en la más amplia garantía de los derechos fundamentales, que no pueden
limitarse en razón de que se utilicen con una finalidad anticonstitucional. Como se sabe,
en nuestro sistema -a diferencia de otros de nuestro entorno- no tiene cabida un modelo de
"democracia militante", esto es, un modelo en el que se imponga, no ya el
respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución
(STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 7). Esta concepción, sin duda, se manifiesta con
especial intensidad en el régimen constitucional de las libertades ideológica, de
participación, de expresión y de información (48/2003, de 12 de marzo FJ 10) pues
implica la necesidad de diferenciar claramente entre las actividades contrarias a la
Constitución, huérfanas de su protección, y la mera difusión de ideas e ideologías.
El valor del pluralismo y la necesidad del libre intercambio de ideas como sustrato del
sistema democrático representativo impiden cualquier actividad de los poderes públicos
tendente a controlar, seleccionar, o determinar gravemente la mera circulación pública
de ideas o doctrinas.
De ese modo, el ámbito constitucionalmente protegido de la libertad de expresión no
puede verse restringido por el hecho de que se utilice para la difusión de ideas u
opiniones contrarias a la esencia misma de la Constitución -y ciertamente las que se
difundieron en el asunto que ha dado origen a la presente cuestión de
inconstitucionalidad resultan repulsivas desde el punto de vista de la dignidad humana
constitucionalmente garantizada- a no ser que con ellas se lesionen efectivamente derechos
o bienes de relevancia constitucional. Para la moral cívica de una sociedad abierta y
democrática, sin duda, no toda idea que se exprese será, sin más, digna de respeto.
Aún cuando la tolerancia constituye uno de los "principios democráticos de
convivencia" a los que alude el art. 27.2 CE, dicho valor no puede identificarse sin
más con la indulgencia ante discursos que repelen a toda conciencia conocedora de las
atrocidades perpetradas por los totalitarismos de nuestro tiempo. El problema que debemos
tomar en consideración es el de si la negación de hechos que pudieran constituir actos
de barbarie o su justificación tienen su campo de expresión en el libre debate social
garantizado por el art. 20 CE o si, por el contrario, tales opiniones pueden ser objeto de
sanción estatal punitiva por afectar a bienes constitucionalmente protegidos.
En ocasiones anteriores hemos concluido que "las afirmaciones, dudas y opiniones
acerca de la actuación nazi con respecto a los judíos y a los campos de concentración,
por reprobables o tergiversadas que sean -y en realidad lo son al negar la evidencia de la
historia- quedan amparadas por el derecho a la libertad de expresión (art. 20.1 C.E.), en
relación con el derecho a la libertad ideológica (art. 16 CE), pues, con independencia
de la valoración que de las mismas se haga, lo que tampoco corresponde a este Tribunal,
sólo pueden entenderse como lo que son: opiniones subjetivas e interesadas sobre
acontecimientos históricos" (STC 214/1991, de 11 de noviembre, FJ 8). Esta misma
perspectiva ha llevado al TEDH, en diversas ocasiones en las que se ponía en duda la
colaboración con las atrocidades nazis durante la Segunda Guerra Mundial, a señalar que
"la búsqueda de la verdad histórica forma parte integrante de la libertad de
expresión" y estimar que no le corresponde arbitrar la cuestión histórica de fondo
(Sentencias Chauvy y otros c. Francia, de 23 de junio de 2004, § 69; Monnat c. Suiza, de
21 de septiembre de 2006, § 57).
5. Todo lo dicho no implica que la libre transmisión de ideas, en sus diferentes
manifestaciones, sea un derecho absoluto. De manera genérica, se sitúa fuera del ámbito
de protección de dicho derecho la difusión de las frases y expresiones ultrajantes u
ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se quieran exponer, y por tanto,
innecesarias a este propósito (SSTC 204/1997, de 25 de noviembre; 11/2000, de 17 de
enero, FJ 7; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 5; 160/2003, de 15 de septiembre, FJ 4). En
concreto, por lo que hace a las manifestaciones, expresiones o campañas de carácter
racista o xenófobo, hemos concluido que el art. 20.1 CE no garantiza "el derecho a
expresar y difundir un determinado entendimiento de la historia o concepción del mundo
con el deliberado ánimo de menospreciar y discriminar, al tiempo de formularlo, a
personas o grupos por razón de cualquier condición o circunstancia personal, étnica o
social, pues sería tanto como admitir que, por el mero hecho de efectuarse al hilo de un
discurso más o menos histórico, la Constitución permite la violación de uno de los
valores superiores del ordenamiento jurídico, como es la igualdad (art. 1.1 C.E.) y uno
de los fundamentos del orden político y de la paz social: la dignidad de la persona (art.
10.1 CE)" (STC 214/1991, de 11 de noviembre, FJ 8).
De este modo, el reconocimiento constitucional de la dignidad humana configura el marco
dentro del cuál ha de desarrollarse el ejercicio de los derechos fundamentales y en su
virtud carece de cobertura constitucional la apología de los verdugos, glorificando su
imagen y justificando sus hechos cuando ello suponga una humillación de sus víctimas
(STC 176/1995, FJ). Igualmente, hemos reconocido que atentan también contra este núcleo
irreductible de valores esenciales de nuestro sistema constitucional los juicios ofensivos
contra el pueblo judío que, emitidos al hilo de posturas que niegan la evidencia del
genocidio nazi, suponen una incitación racista (STC 214/1991, de 11 de noviembre, FJ 8;
13/2001, de 29 de enero, FJ 7). Estos límites coinciden, en lo esencial, con los que ha
reconocido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en aplicación del apartado segundo del
art. 10 CEDH. En concreto, viene considerando (por todas, Sentencia Ergogdu & Ince c.
Turquía, de 8 de julio de 1999) que la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura
al llamado "discurso del odio", esto es, a aquél desarrollado en términos que
supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra
determinadas razas o creencias en particular. En este punto, sirve de referencia
interpretativa del Convenio la Recomendación no R (97) 20 del Comité de Ministros del
Consejo de Europa, de 30 de octubre de 1997, que insta a los Estados a actuar contra todas
las formas de expresión que propagan, incitan o promueven el odio racial, la xenofobia el
antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia (SSTEDH Gündüz c.
Turquía de 4 de diciembre de 2003, § 41; Erbakan c. Turquía de 6 de julio de 2006).
Junto a ello, la regla general de la libertad de expresión garantizada en el art. 10 CEDH
puede sufrir excepciones en aplicación del art. 17 CEDH, que no tiene parangón en
nuestro ordenamiento constitucional. En su virtud, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
consideró que no puede entenderse amparada por la libertad de expresión la negación del
Holocausto en cuanto implicaba un propósito "de difamación racial hacia los judíos
y de incitación al odio hacia ellos" (Decisión Garaudy c. Francia, de 24 de junio
de 2003). En concreto, en esa ocasión se trató de diversos artículos dedicados a
combatir la realidad del Holocausto con la declarada finalidad de atacar al Estado de
Israel y al pueblo judío en su conjunto, de modo que el Tribunal tuvo en cuenta
decisivamente la intención de acusar a las propias víctimas de falsificación de la
historia, atentando contra los derechos de los demás. Posteriormente, ha advertido,
obiter dicta, de la diferencia entre el debate todavía abierto entre historiadores acerca
de aspectos relacionados con los actos genocidas del régimen nazi, amparado por el art.
10 del Convenio y la mera negación de "hechos históricos claramente
establecidos" que los Estados pueden sustraer a la protección del mismo en
aplicación del art. 17 CEDH (SSTDH Lehideux e Isorni c. Francia, de 23 de septiembre de
1998; Chauvy y otros c. Francia, de 23 de junio de 2004, § 69).
En este punto resulta adecuado señalar que, conforme a la reiterada jurisprudencia del
TEDH, para invocar la excepción a la garantía de los derechos prevista en el art. 17
CEDH no basta con la constatación de un daño, sino que es preciso corroborar además la
voluntad expresa de quienes pretenden ampararse en la libertad de expresión de destruir
con su ejercicio las libertades y el pluralismo o de atentar contra las libertades
reconocidas en el Convenio (STEDH Refah partisi y otros c. Turquía, de 13 febrero 2003,
§ 98; Decisión Fdanoka c. Letonia, de 17 junio 2004, § 79). Sólo en tales casos, a
juicio del Tribunal Europeo, los Estados podrían, dentro de su margen de apreciación,
permitir en su derecho interno la restricción de la libertad de expresión de quienes
niegan hechos históricos claramente establecidos, con el buen entendimiento de que el
Convenio tan sólo establece un mínimo común europeo que no puede ser interpretado en el
sentido de limitar las libertades fundamentales reconocidas por los ordenamientos
constitucionales internos (art. 53 CEDH).
De esta manera, el amplio margen que el art. 20. 1 CE ofrece a la difusión de ideas,
acrecentado, en razón del valor del diálogo plural para la formación de una conciencia
histórica colectiva, cuando se trata de la alusión a hechos históricos (STC 43/2004, de
23 de marzo), encuentra su límite en las manifestaciones vilipendiadoras, racistas o
humillantes o en aquellas que incitan directamente a dichas actitudes, constitucionalmente
inaceptables. Como dijimos en la STC 214/1991, de 11 de noviembre, FJ 8, "el odio y
el desprecio a todo un pueblo o a una etnia (a cualquier pueblo o a cualquier etnia) son
incompatibles con el respeto a la dignidad humana, que sólo se cumple si se atribuye por
igual a todo hombre, a toda etnia, a todos los pueblos. Por lo mismo, el derecho al honor
de los miembros de un pueblo o etnia, en cuanto protege y expresa el sentimiento de la
propia dignidad, resulta, sin duda, lesionado cuando se ofende y desprecia genéricamente
a todo un pueblo o raza, cualesquiera que sean". Fundamentada en la dignidad (art.
10.1 y 2 CE) es, pues, el deliberado ánimo de menospreciar y discriminar a personas o
grupos por razón de cualquier condición o circunstancia personal, étnica o social el
que, en estos casos, priva de protección constitucional a la expresión y difusión de un
determinado entendimiento de la historia o concepción del mundo que, de no ser por ello,
podría encuadrarse en el ámbito constitucionalmente garantizado por el art. 20.1 CE.
6. El precepto cuestionado es el primer inciso del art. 607.2 CP, cuyo tenor literal ya ha
sido reseñado anteriormente. Como ponen en evidencia el Auto de planteamiento de la
cuestión y el Abogado del Estado y el Fiscal en sus alegaciones, este precepto debe
entenderse en el contexto de otros que vienen a dar cumplimiento, en el ámbito penal, a
los compromisos adquiridos por España en materia de persecución y prevención del
genocidio; entre ellos, el apartado segundo del artículo 22 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos que establece que "toda apología del odio nacional,
racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la
violencia estará prohibida por la ley" y el art. 5 del Convenio de Naciones Unidas
para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de 9 de diciembre de 1948, por
el que España se compromete a establecer, con arreglo a su Constitución, "sanciones
penales eficaces" para castigar a las personas culpables de genocidio o de
"instigación directa y pública" a cometerlo.
Entre ellos, dada la cercanía de las conductas perseguidas, ha de tomarse en cuenta el
art. 615 CP, que establece que la provocación, la conspiración y la proposición para la
ejecución de los delitos contra la comunidad internacional se castigarán con la pena
inferior en uno o dos grados a la que correspondería a los mismos. Junto a él, el art.
510.1 CP, introducido en el Código Penal de 1995 como consecuencia directa de la doctrina
sentada por este Tribunal en la STC 214/1991, castiga con la pena de prisión de uno a
tres años y multa de seis a doce meses a quienes provocaren a la discriminación, al odio
o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros
referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de
sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual,
enfermedad o minusvalía. Finalmente, los títulos dedicados a los delitos contra el honor
y los relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas
vienen a completar el ámbito penal de protección en el que se inserta también el
precepto cuestionado. A través de estos tipos nuestro derecho penal se alinea con las
obligaciones internacionales contraídas por España en la materia. Sin perjuicio de ello,
otros países que padecieron especialmente el genocidio cometido durante la época
nacionalsocialista, han introducido también en su elenco de delitos, en razón de estas
trágicas circunstancias históricas, el consistente exclusivamente en la mera negación
del holocausto.
El primer apartado del art. 607 CP cierra el sistema específico de protección exigido
por los instrumentos internacionales en la materia que vinculan a nuestro Estado,
castigando las diversas modalidades de comisión de este delito y exigiendo, en todo caso,
un dolo específico concretado en el propósito de destruir a un grupo social.
Complementariamente, en su apartado segundo el legislador ha venido a añadir un tipo
penal independiente, en el que ya no se incluye dicho dolo específico y que castiga la
difusión de determinadas ideas y doctrinas. Con independencia de su objeto, la incidencia
de este tipo punitivo previsto en el art. 607.2 CP sobre el derecho fundamental a la
libertad de expresión (art. 20.1 CE) viene determinada por la inicial descripción de las
conductas perseguidas, consistentes en difundir por cualquier medio ideas o doctrinas ya
que, puesto que no se exige expresamente elemento suplementario alguno, hay que considerar
que en principio se trata de una difusión en cierto modo "neutra", con
independencia de la repulsión que determinadas afirmaciones puedan causar.
Aceptando, como no podía ser de otro modo, el carácter especialmente odioso del
genocidio, que constituye uno de los peores delitos imaginables contra el ser humano, lo
cierto es que las conductas descritas en el precepto cuestionado consisten en la mera
transmisión de opiniones, por más deleznables que resulten desde le punto de vista de
los valores que fundamentan nuestra Constitución. La literalidad del ilícito previsto en
el art. 607.2 CP no exige, a primera vista, acciones positivas de proselitismo xenófobo o
racista, ni menos aún la incitación, siquiera indirecta, a cometer genocidio, que sí
están presentes, por lo que hace al odio racial o antisemita se refiere, en el delito
previsto en el art. 510 CP, castigado con penas superiores. Las conductas descritas
tampoco implican necesariamente el ensalzamiento de los genocidas ni la intención de
descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas. Lejos de ello, la literalidad
del precepto, en la medida en que castiga la transmisión de ideas en sí misma
considerada, sin exigir adicionalmente la lesión de otros bienes constitucionalmente
protegidos, viene aparentemente a perseguir una conducta que, en cuanto amparada por el
derecho a la libertad de expresión (art. 20.1 CE) e incluso eventualmente por la
libertades científica [art. 20.1. b)] y de conciencia (art. 16 CE) que se manifiestan a
su través (STC 20/1990, FJ 5), constituye un límite infranqueable para el legislador
penal.
En tal sentido, no estamos ante un supuesto de limitación de la libertad de expresión
por parte del Código Penal, sino que éste interfiere en el ámbito propio de la
delimitación misma del derecho constitucional. Más allá del riesgo, indeseable en el
Estado democrático, de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de
la libertad de expresión, del que hemos advertido en otras ocasiones (SSTC 105/1990, FFJJ
4 y 8; 287/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; STEDH, caso Castells, 23 de abril de 1992, §
46), a las normas penales les está vedado invadir el contenido constitucionalmente
garantizado de los derechos fundamentales. La libertad de configuración del legislador
penal encuentra su límite en el contenido esencial del derecho a la libertad de
expresión, de tal modo que, por lo que ahora interesa, nuestro ordenamiento
constitucional no permite la tipificación como delito de la mera transmisión de ideas,
ni siquiera en los casos en que se trate de ideas execrables por resultar contrarias a la
dignidad humana que constituye el fundamento de todos los derechos que recoge la
Constitución y, por ende, de nuestro sistema político.
7. Conforme reiteradamente hemos venido manteniendo, en virtud del principio de
conservación de la ley sólo cabe declarar la inconstitucionalidad de aquellos preceptos
'cuya incompatibilidad con la Constitución resulte indudable por ser imposible llevar a
cabo una interpretación conforme a la misma' (por todas, SSTC; 111/1993, de 25 de marzo,
FJ 8; 24/2004, de 24 de febrero, FJ 6; 131/2006, de 27 de abril, FJ 2). Por ello será
preciso "explorar las posibilidades interpretativas del precepto cuestionado, por si
hubiera alguna que permitiera salvar la primacía de la Constitución" (SSTC
138/2005, de 26 de mayo, FJ 5; 76/1996, de 30 de abril, FJ 5) habiendo admitido desde
nuestras primeras resoluciones la posibilidad de dictar sentencias interpretativas, a
través de las cuales se declare que un determinado texto no es inconstitucional si se
entiende de una determinada manera. No podemos, en cambio, tratar de reconstruir una norma
contra su sentido evidente para concluir que esa reconstrucción es la norma
constitucional (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 4). Y ello porque la efectividad del
principio de conservación de las normas no alcanza 'a ignorar o desfigurar el sentido de
los enunciados legales meridianos' (SSTC 22/1985, de 15 de febrero, FJ 5; 222/1992, de 11
de diciembre, FJ 2; y 341/1993, de 18 de noviembre). En definitiva, como señalamos en la
STC 138/2005, de 26 de mayo, "la interpretación conforme no puede ser una
interpretación contra legem, pues ello implicaría desfigurar y manipular los enunciados
legales, ni compete a este Tribunal la reconstrucción de una norma no explicitada
debidamente en el texto legal y, por ende, la creación de una norma nueva, con la
consiguiente asunción por el Tribunal Constitucional de una función de legislador
positivo que institucionalmente no le corresponde (SSTC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11;
96/1996, de 30 de mayo, FJ 22; 235/1999, de 20 de diciembre, FJ 13; 194/2000, de 19 de
julio, FJ 4; y 184/2003, de 23 de octubre, FJ 7)".
Nuestro cometido habrá pues de ceñirse en este caso a confrontar el texto cuestionado
del art. 607.2 CP con el ámbito protegido al derecho a la libertad de expresión en los
términos reseñados en los anteriores fundamentos jurídicos. Un análisis meramente
semántico del contenido del precepto legal permite distinguir en su primer inciso dos
distintas conductas tipificadas como delito, según que las ideas o doctrinas difundidas
nieguen el genocidio o lo justifiquen. A simple vista, la negación, puede ser entendida
como mera expresión de un punto de vista sobre determinados hechos, sosteniendo que no
sucedieron o no se realizaron de modo que puedan ser calificados de genocidio. La
justificación, por su parte, no implica la negación absoluta de la existencia de
determinado delito de genocidio sino su relativización o la negación de su antijuricidad
partiendo de cierta identificación con los autores. De acuerdo con los anteriores
fundamentos jurídicos, el precepto resultaría conforme a la Constitución si se pudiera
deducir del mismo que la conducta sancionada implica necesariamente una incitación
directa a la violencia contra determinados grupos o un menosprecio hacia las víctimas de
los delitos de genocidio. El legislador ha dedicado específicamente a la apología del
genocidio una previsión, el art. 615 CP, a cuyo tenor la provocación, la conspiración y
la proposición para la ejecución de los delitos de genocidio será castigada con la pena
inferior en uno o dos grados a la que les correspondiese. El hecho de que la pena prevista
en el art. 607.2 CP sea sensiblemente inferior a la de esta modalidad de apología impide
apreciar cualquier intención legislativa de introducir una pena cualificada.
8. Procede, por tanto determinar si las conductas castigadas en el precepto sometido a
nuestro control de constitucionalidad pueden ser consideradas como una modalidad de ese
"discurso del odio" al que, como ha quedado expuesto anteriormente, alude el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos como forma de expresión de ideas, pensamientos u
opiniones que no cabe incluir dentro de la cobertura otorgada por el derecho a la libertad
de expresión.
En lo que se refiere a la conducta consistente en la mera negación de un delito de
genocidio la conclusión ha de ser negativa ya que dicho discurso viene definido -en la ya
citada STEDH Ergogdu & Ince c. Turquía, de 8 de julio de 1999- como aquel que, por
sus propios términos, supone una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos
o contra determinadas razas o creencias, lo que, como también ha quedado dicho, no es el
supuesto contemplado en ese punto por el art. 607.2 CP. Conviene destacar que la mera
difusión de conclusiones en torno a la existencia o no de determinados hechos, sin emitir
juicios de valor sobre los mismos o su antijuridicidad, afecta al ámbito de la libertad
científica reconocida en la letra b) del art. 20.1 CE. Como declaramos en la STC 43/2004,
de 23 de marzo, la libertad científica goza en nuestra Constitución de una protección
acrecida respecto a las de expresión e información, cuyo sentido finalista radica en que
"sólo de esta manera se hace posible la investigación histórica, que es siempre,
por definición, polémica y discutible, por erigirse alrededor de aseveraciones y juicios
de valor sobre cuya verdad objetiva es imposible alcanzar plena certidumbre, siendo así
que esa incertidumbre consustancial al debate histórico representa lo que éste tiene de
más valioso, respetable y digno de protección por el papel esencial que desempeña en la
formación de una conciencia histórica adecuada a la dignidad de los ciudadanos de una
sociedad libre y democrática." (FJ 4).
La mera negación del delito, frente a otras conductas que comportan determinada adhesión
valorativa al hecho criminal, promocionándolo a través de la exteriorización de un
juicio positivo, resulta en principio inane. Por lo demás, ni tan siquiera
tendencialmente -como sugiere el Ministerio Fiscal- puede afirmarse que toda negación de
conductas jurídicamente calificadas como delito de genocidio persigue objetivamente la
creación de un clima social de hostilidad contra aquellas personas que pertenezcan a los
mismos grupos que en su día fueron víctimas del concreto delito de genocidio cuya
inexistencia se pretende, ni tampoco que toda negación sea per se capaz de conseguirlo.
En tal caso, sin perjuicio del correspondiente juicio de proporcionalidad determinado por
el hecho de que una finalidad meramente preventiva o de aseguramiento no puede justificar
constitucionalmente una restricción tan radical de estas libertades (STC 199/1987, de 16
de diciembre, FJ 12), la constitucionalidad, a priori, del precepto se estaría
sustentando en la exigencia de otro elemento adicional no expreso del delito del art.
607.2 CP; a saber, que la conducta sancionada consistente en difundir opiniones que
nieguen el genocidio fuese en verdad idónea para crear una actitud de hostilidad hacia el
colectivo afectado. Forzar desde este Tribunal una interpretación restrictiva en este
aspecto del art. 607.2 CP, añadiéndole nuevos elementos, desbordaría los límites de
esta jurisdicción al imponer una interpretación del precepto por completo contraria a su
tenor literal. En consecuencia, la referida conducta permanece en un estadio previo al que
justifica la intervención del derecho penal, en cuanto no constituye, siquiera, un
peligro potencial para los bienes jurídicos tutelados por la norma en cuestión, de modo
que su inclusión en el precepto supone la vulneración del derecho a la libertad de
expresión (art. 20.1 CE).
9. Diferente es la conclusión a propósito de la conducta consistente en difundir ideas
que justifiquen el genocidio. Tratándose de la expresión de un juicio de valor, sí
resulta posible apreciar el citado elemento tendencial en la justificación pública del
genocidio. La especial peligrosidad de delitos tan odiosos y que ponen en riesgo la
esencia misma de nuestra sociedad, como el genocidio permite excepcionalmente que el
legislador penal sin quebranto constitucional castigue la justificación pública de ese
delito, siempre que tal justificación opere como incitación indirecta a su comisión;
esto es incriminándose (y ello es lo que ha de entenderse que realiza el art. 607.2 CP)
conductas que aunque sea de forma indirecta supongan una provocación al genocidio. Por
ello, el legislador puede, dentro de su libertad de configuración, perseguir tales
conductas, incluso haciéndolas merecedoras de reproche penal siempre que no se entienda
incluida en ellas la mera adhesión ideológica a posiciones políticas de cualquier tipo,
que resultaría plenamente amparada por el art. 16 CE y, en conexión, por el art. 20 CE.
Para ello será necesario que la difusión pública de las
ideas justificadoras entre en conflicto con bienes constitucionalmente relevantes de
especial trascendencia que hayan de protegerse penalmente. Así sucede, en primer lugar,
cuando la justificación de tan abominable delito suponga un modo de incitación indirecta
a su perpetración. Sucederá también, en segundo lugar, cuando con la conducta
consistente en presentar como justo el delito de genocidio se busque alguna suerte de
provocación al odio hacia determinados en grupos definidos mediante la referencia a su
color, raza, religión u origen nacional o étnico, de tal manera que represente un
peligro cierto de generar un clima de violencia y hostilidad que puede concretarse en
actos específicos de discriminación. Debe subrayarse que la
incitación indirecta a la comisión de algunas de las conductas tipificadas en el art.
607.1 CP como delito de genocidio -entre las que se incluyen entre otras el asesinato, las
agresiones sexuales o los desplazamientos forzosos de población- cometidas con el
propósito de exterminar a todo un grupo humano, afecta de manera especial a la esencia de
la dignidad de la persona, en cuanto fundamento del orden político (art. 10 CE) y
sustento de los derechos fundamentales. Tan íntima vinculación con el valor nuclear de
cualquier sistema jurídico basado en el respeto a los derechos de la persona permite al
legislador perseguir en este delito modalidades de provocación, incluso indirecta, que en
otro caso podrían quedar fuera del ámbito del reproche penal.
El entendimiento de la difusión punible de conductas
justificadoras del genocidio como una manifestación del discurso del odio está, además,
en absoluta consonancia con los textos internacionales más recientes. Así, el art. 1 de
la Propuesta de Decisión Marco relativa a la lucha contra el racismo y la xenofobia,
aprobada por el Consejo de la Unión Europea en reunión de 20 de abril de 2007 limita la
obligación de los Estados miembros de adoptar medidas para garantizar que se castigue la
apología pública, la negación o la trivialización flagrante de los crímenes de
genocidio a los casos en los que "la conducta se ejecute de tal manera que pueda
implicar una incitación a la violencia o al odio" contra el grupo social afectado.
Por lo demás, el comportamiento despectivo o degradante
respecto a un grupo de personas no puede encontrar amparo en el ejercicio de las
libertades garantizadas en el art. 20.1 CE, que no protegen "las expresiones
absolutamente vejatorias, es decir, las que, en las concretas circunstancias del caso, y
al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas" (por todas SSTC
174/2006, de 5 de junio, FJ 4; 204/2001, de 15 de octubre, FJ 4; 110/2000, de 5 de mayo,
FJ 8).
De ese modo, resulta constitucionalmente legítimo castigar
penalmente conductas que, aun cuando no resulten claramente idóneas para incitar
directamente a la comisión de delitos contra el derecho de gentes como el genocidio, sí
suponen una incitación indirecta a la misma o provocan de modo mediato a la
discriminación, al odio o a la violencia, que es precisamente lo que permite en términos
constitucionales el establecimiento del tipo de la justificación pública del genocidio
(art. 607.2 CP). Tal comprensión de la justificación pública del genocidio, y siempre
con la reseñada cautela del respeto al contenido de la libertad ideológica, en cuanto
comprensiva de la proclamación de ideas o posiciones políticas propias o adhesión a las
ajenas, permite la proporcionada intervención penal del Estado como última solución
defensiva de los derechos fundamentales y las libertades públicas protegidos, cuya
directa afectación excluye la conducta justificativa del genocidio del ámbito de
protección del derecho fundamental a la libertad de expresión (art. 20.1 CE), de manera
que, interpretada en este sentido, la norma punitiva resulta, en este punto, conforme a la
Constitución.
Quedan así resueltas las dudas del órgano judicial
proponente de la cuestión de inconstitucionalidad, que llamaba la atención de este
Tribunal sobre el hecho de que el tenor literal del art. 607.2 CP en ningún momento
contempla un elemento de incitación directa a la comisión de un delito de genocidio y
sobre el dato de que la pena que en él se establece de prisión es de uno a dos años,
por lo que no guardaría proporción, dada su levedad, con la modalidad delictiva definida
con carácter general en el art. 18 CP ni con la castigada en el art. 615 CP con la pena
inferior en uno o dos grados al delito provocado.
Efectivamente, la referida interpretación del art. 607.2 CP
conforme a la Constitución no puede entenderse como desvirtuadora de la voluntad del
legislador, pues dota al precepto de un ámbito punible propio y específico que, en
aplicación del principio de proporcionalidad puede entenderse adaptado razonablemente en
cuanto a las penas a la gravedad de las conductas perseguidas.
No es desde luego cometido de este Tribunal depurar
técnicamente las leyes, evitar duplicidades o corregir defectos sistemáticos, sino sólo
y exclusivamente velar por que no vulneren la Constitución. Debe sin embargo subrayarse
que esta interpretación constitucionalmente conforme del art. 607.2 CP en absoluto
desvirtúa la voluntad del legislador de sancionar de determinado modo la provocación
directa al delito de genocidio (art. 615 CP), en la medida en que dota al precepto de un
ámbito punible propio, que supone en su caso una modalidad específica de incitación al
delito que merece por ello una penalidad diferenciada, adaptada, según el criterio del
legislador, a la gravedad de dicha conducta conforme a parámetros de proporcionalidad.
Otro tanto cabe decir de la posible concurrencia normativa del art. 510 CP, que castiga
con una pena diferente a la del art. 607.2 CP la conducta, asimismo diferenciable, que
define como de "provocación" y la refiere "a la discriminación, al odio o
a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros
referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de
sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual,
enfermedad o minusvalía".
F A L L O
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE
LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Ha decidido
Estimar parcialmente la presente cuestión de inconstitucionalidad, y en
consecuencia:
1º. Declarar inconstitucional y nula la inclusión de la expresión "nieguen
o" en el primer inciso art. 607.2 del Código Penal.
2º. Declarar que no es inconstitucional el primer
inciso del art. 607.2 del Código Penal que castiga la difusión de ideas o doctrinas
tendentes a justificar un delito de genocidio, interpretado en los términos del
fundamento jurídico 9 de esta Sentencia.
3º. Desestimar la cuestión de inconstitucionalidad
en todo lo demás.
Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del Estado".
Dada en Madrid, a siete de noviembre de dos mil siete.
VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado don Roberto García-Calvo y Montiel
respecto de la Sentencia dictada en la cuestión de inconstitucionalidad número
5152/2000, promovida por la Audiencia Provincial de Barcelona en relación con el
artículo 607.2 del Código Penal, por presunta violación del artículo 20.1 de la
Constitución.
Respetando la decisión mayoritariamente acordada en la C.I. 5152/2000 y ejercitando mi
derecho a discrepar reconocido en el art 90-2º de la LOTC, manifiesto mi disconformidad
con la sentencia dictada y a tal efecto formulo las siguientes consideraciones:
1) En primer lugar y como punto de partida de las reflexiones que subsiguen, me resulta
inaceptable la conclusión de constitucionalidad que según términos literales del
apartado segundo de la parte dispositiva, establece: "Declarar que no es
inconstitucional el primer inciso del art. 607.2 del Código Penal que castiga la
difusión de ideas o doctrinas tendentes a justificar un delito de genocidio, interpretado
en los términos del fundamento jurídico 9 de esta Sentencia".
Tal determinación -respecto a cuya formulación, por referencia a uno de los fundamentos
jurídicos de la sentencia-, siempre me ha producido rechazo aunque sea de uso frecuente
en este Tribunal- no sólo porque ensombrece la meridiana claridad que ha de presidir la
formulación de la parte dispositiva de las resoluciones jurisdiccionales, sino que en
cuanto que obliga a acudir a alguno de los razonamientos de aquélla para comprender el
alcance de la conclusión dispositiva, quebranta así el hilo discursivo de la sentencia
cuya concordancia fáctica y lectura continuada debe propiciar, sin aditamento referencial
alguno, la comprensión del fallo incluso para los profanos en Derecho.
Seguidamente instrumento lo que considero como ortodoxa técnica analítica estructural y,
acudiendo al contenido del único fundamento jurídico (noveno) que la sentencia de la que
discrepo dedica al problema, desde esa perspectiva me sorprende que haya de acudirse, con
"matizaciones" de excepcionalidad y justificación indirecta, a la libertad de
configuración del legislador en un ejercicio ajeno a una correcta hermenéutica, a fin de
sostener que la tesis mantenida en dicho fundamento que se intenta corroborar mediante
"aderezos" argumentales complementarios, el discurso que conduce a conclusiones
con las que muestro mi desacuerdo.
Por el contrario, creo que simplemente bastará reseñar, sin aditamento
"colateral" alguno, la mencionada libertad de configuración legislativa para
alcanzar soluciones distintas a las consignadas en el segundo de los apartados del fallo
de la Sentencia. Más adelante explicitaré esta conclusión, ya que así formulada
quedaría reducida a una afirmación crítica puramente apodíctica.
2) Por otra parte, la afirmación que asumo -como dice la Sentencia- de que "no es
desde luego cometido de este Tribunal depurar técnicamente las leyes, evitar duplicidades
o corregir defectos sistemáticos, sino sólo y exclusivamente valar por que no vulneren
la Constitución" no creo que propicie la justificación de la constitucionalidad del
inciso del art. 607-2 del Código Penal cuestionado a base de afirmar que la
interpretación precedente -que se autotitula "conforme a la Constitución"-
pues creo que, en lugar de posibilitar la conclusión mayoritariamente acogida, estimo,
por el contrario, que, tanto operando con la técnica hermenéutica descrita en el art. 3
del Código Civil, es decir "Las normas se interpretarán según el sentido propio de
sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y
la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al
espíritu y finalidad de aquéllas", como por la propia sistemática que ofrece el
Código Penal en el que está inserto el referido precepto cuestionado y al que se refiere
este Voto, dicha fórmula expositiva conduce a una determinación de signo diferente.
A tal efecto conviene recordar que, dentro del Título XXIV del Código Penal viegente
-"Delitos contra la Comunidad Internacional"- el Capítulo Segundo regula los
"Delitos de Genocidio". Existe, pues, un esquema clasificatorio, al que se
añade el Capítulo II bis -"Delitos de lesa humanidad"- que pone en evidencia
una voluntad legislativa de cerrar el elenco de la conductas delictivas residenciadas en
el Título reseñado a través descripciones típicas que, en mi opinión, se agotan en
sentido "descendente" -aunque no por ello, alcanzan la impunidad-. La simple
lectura del art. 607 del Código Penal vigente evidencia una relación comprensiva de
dichos comportamientos punibles, cuya definición y sanción es acorde con las últimas
tendencias del Derecho comparado Europeo.
Demostración palpable de lo precedentemente expuesto es la transcripción integral y
literal del precepto:
"Art. 607- 1. Los que, con propósito de destruir total o parcialmente a un grupo
nacional, étnico, racial o religioso, perpetraren alguno de los actos siguientes, serán
castigados:
1º) Con la pena de prisión de quince a veinte años, si mataran a alguno de sus
miembros. Si concurrieran en el hecho dos o más circunstancias agravantes, se impondrá
la pena superior en grado.
2º) Con la prisión de quince a veinte años, si agredieran sexualmente a alguno de sus
miembros o produjeran alguna de las lesiones previstas en el art. 149.
3º) Con la prisión de ocho a quince años, si sometieran al grupo o a cualquiera de sus
individuos a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben
gravemente su salud, o cuando les produjeran algunas de las lesiones previstas en el art.
150.
4º) Con la misma pena, si llevaran a cabo desplazamientos forzosos del grupo o sus
miembros, adoptaran cualquier medida que tienda a impedir su género de vida o
reproducción, o bien trasladaran por la fuerza individuos de un grupo a otro.
5º) Con la de prisión de cuatro a ocho años, si produjeran cualquier otra lesión
distinta de las señaladas en los núms. 2º y 3º de este apartado.
2. La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los
delitos tipificados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan la
rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los
mismos, se castigará con la pena de prisión de uno a dos años."
Como elementos de refuerzo argumental de este Voto hemos de reseñar:
a) La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 4/95 de 11 de mayo modificadora del
Código Penal en relación con las innovaciones introducidas en el precepto que ahora
interesa ya que, según se expone en ella:
- La proliferación en distintos países de Europa de episodios de violencia racista y
antisemita que se perpetran bajo las banderas y símbolos de ideología nazi obliga a los
Estados democráticos a emprender una acción decidida para luchas contra ella.
- España no permanece ajena al despertar de este fenómeno.
- Y, en fin, porque constata dicha proliferación, nos vemos obligados a dar un paso más
allá de la represión de cuantas conductas puedan significar apología o difusión de las
ideologías que defienden el racismo o la exclusión étnica, dado que constituyen -según
la STC 214/91- obligación que no ha de verse limitada en nombre de la libertad
ideológica o de expresión.
b) El contenido del Convenio de Nueva York de 9 de diciembre de 1948 para la prevención y
sanción del Delito de Genocidio y su instrumento de adhesión de 13 de septiembre de
1968, el art. 19 de la Declaración de Derechos Humanos, arts. 10 y 18 del Convenio de
Roma y los arts. 3 y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la
cobertura jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
c) Los antecedentes legislativos que acreditan la aprobación sin oposición alguna por
todos los grupos parlamentarios del nuevo Código Penal surgido de la LO mencionada y, por
tanto, de la redacción dada a su art. 607.
d) El art. 10 de la Convención Europea para la salvaguarda de los Derechos del Hombre y
sus Libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (BOE 10 de octubre de 1979) que
reconoce que el ejercicio de las libertades de opinión e información puede ser sometida
a restricciones o sanciones, previamente previstas en las leyes que, regulando la libertad
de expresión e informativa, deben interpretarse conforme a los convenios en la materia
suscritos por España.
Y, por último,
e) La Sentencia 214/1991 de este Tribunal Constitucional que
literalmente dice que "Ni la libertad ideológica, ni la libertad de expresión
comprenden el derecho a efectuar manifestaciones, expresiones o campañas de carácter
racista o xenófo, puesto que tal como dispone el art. 20.4 CE no existen derechos
ilimitados y ello es contrario no solo al derecho al honor sino a otros bienes
constitucionales como el de la dignidad humana ….el odio y el desprecio a todo un
pueblo o una etnia (a cualquier pueblo o cualquier etnia) son incompatibles con el respeto
a la dignidad humana, que sólo se cumple si se atribuye por igual a todo hombre, a toda
etnia, a todos los pueblos".
3) La explicitación anunciada y referida a la libertad de configuración legal ha de
apoyarse sobre la base de negar que el tipo delictivo cuestionado adolezca de vaguedad o
sea "difuso", sino que tiene como punto de referencia concreta el Delito de
Genocidio, pues -tal como destaca el Abogado del Estado, en su minucioso y fundado
informe, "basta la lectura del art. 607-2 CP, para comprobar que los tipos que de su
enunciado resultan, no pueden identificarse con ese vaporoso "resto" sin
explicación y sin contenido como parece sugerir la Sala que plantea la cuestión de
inconstitucionalidad: la justificación y negación de los delitos de asesinato, o de las
agresiones sexuales, o de los traslados forzosos de poblaciones, o las esterilizaciones, o
las pretensiones rehabilitadoras de regímenes que amparen estos delitos, no son leves
perturbaciones de la igualdad jurídica, ni su punición responde al modesto propósito de
evitar discriminaciones ocasionales. Se trata de condenar acciones que el legislador ha
valorado como causas de impulso directísimo a la perpetración de graves delitos que
dañan a los intereses más esenciales de la convivencia humana. Y la apreciación de esta
relación causal entre la exposición divulgadora de ciertas doctrinas o ideas y los
crímenes más abyectos, no es un capricho ocasional o repentino del legislador, ni una
presunción irrazonable o excesiva, sino el producto de unas dolorosas experiencias
históricas. Por tanto, el art. 607-2, no carece de contenido".
Por ello, por más que se esfuerce la Sentencia mayoritaria, no justifica la conclusión
segunda de su parte dispositiva, ya que únicamente aporta -en las únicas dos páginas y
media que se dedican a justificar la decisión de inconstitucionalidad de la que discrepo-
matizaciones dialécticas que, a mi entender, sólo constituyen un puro excurso argumental
formalista, dado que, según se deriva de la misma, aquéllas se incardinan en la teórica
y no empírica distinción entre incitación directa o indirecta a la comisión de Delitos
contra el derecho de gentes situando la negación del genocidio en "el ámbito de las
meras opiniones sobre los hechos históricos, es decir, en la esfera cubierta por el
derecho de la libre expresión", permitiendo el juego de los artículos 16-1º CE
(libertad ideológica) y 20-1º a) CE (libertad de opinión) y, consecuentemente, la
imposibilidad de considerar dicho comportamiento descrito en el inciso tantas veces
referido del art. 607-2 del C. Penal como constitucionalmente correcto.
Tomo aquí nuevamente las palabras del Abogado del Estado: "las ideas y doctrinas
criminalizadas en el art. 607-2º CP son las genocidas. No se trata de propagar doctrinas
simplemente adversas a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. Tampoco se trata de
la pura negación de unos hechos, como puede ser el exterminio de unos seis millones de
judíos por el régimen criminal que gobernó el Reich alemán entre 1933 y 1945. El
precepto pena la negación o justificación "de los delitos", no la pura
negación de hechos, abrumadoramente ciertos, por desgracia para la humanidad, en el caso
de la destrucción de los judíos europeos. Propiamente, no esté en juego la libertad de
información, que no protege las falsedades deliberadas ("información veraz",
art. 20.1.d] CE). Está en juego la difusión de cierto tipo de ideas o doctrinas".
4) En definitiva, estamos en presencia de un Delito de peligro abstracto que -con
especificidad propia se diseña a partir de la polivalente expresión cual es la
"difusión" que abarca tres modalidades comisivas con una concreta referencia a
"los Delitos tipificados en el apartado anterior de esta artículo". Con ello se
cierra el círculo sancionador previsto por el legislador para las conductas relativas al
Delito de Genocidio, que, por ello resulta distinto y diferenciado de otras figuras
criminales como la provocación para delinquir (art. 18 CP), o la incitación al odio
racial (arts. 510, 515-5º, 519 y 615 del mismo CP) supuestos de concurso o conflicto de
leyes para los que el art. 8 del Código Penal ofrece las procedentes soluciones.
En mi opinión, creo que no cabe sino concluir que, ante las razones de sistemática
expuestas y por la propia naturaleza del Delito, la descripción típica referida a
"la justificación del Genocidio" conforma a aquél como una figura penal, de
peligro abstracto, en cuanto que, en correspondencia con mi criterio y con la meridiana
objetividad y penoso recordatorio, que el Abogado del Estado reseña, esa naturaleza se
conforma, por contraposición, "al peligro concreto que representa el tiro en la
nuca, el coche bomba o la expulsión del territorio para determinadas clases de personas.
La difusión de ideas y doctrinas racistas o xenófobas han logrado estimular resortes
psicológico-sociales no bien conocidos, y crear una atmósfera social que, como demuestra
el desarrollo de los hechos en la Alemania nazi, comienza con la discriminación legal en
el acceso a cargos públicos y profesionales; sigue con el estimulo de la emigración de
parte de la población; y se extiende e intensifica a todos los campos de la convivencia
hasta los extremos de destrucción y exterminio que conoce la historia".
Son pues, las precedentes referencias las que permiten llegar a la conclusión que se
refleja en este Voto en cuanto ésta deviene de su "comparación sistemática con
otros preceptos penales, con los que verdaderamente tiene una más estrecha y directa
relación, esto es con los delitos de especialísima gravedad que relaciona el apartado
primero del propio artículo y que se agrupan bajo la rúbrica de "delitos de
genocidio". Dicha vinculación es tanto más intensa cuanto que el tipo cuya
constitucionalidad niega la resolución mayoritariamente adoptada se integra por vía de
remisión con elementos definitorios de los delitos enumerados en los distintos apartados
del párrafo 1º, que no son sino delitos de resultado".
Si -como destaca el Ministerio Fiscal- a ello se añade que "el núcleo de la acción
castigada se enmarca bajo la común rúbrica de la difusión, que lleva implícito el
requisito de la publicidad, ya que el término que encabeza el tipo implica la
utilización de medios de comunicación para la puesta en conocimiento general de lo que
es objeto de opinión o juicio de valor, lo que, consiguientemente, presupone el
conocimiento, al menos potencial, por una pluralidad de personas de lo opinado o
valorado", habrá de concluirse necesariamente en que ambas conductas delictivas
-negación y justificación-,he incluso la tercera, cual es la de "pretender la
rehabilitación de regimenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los
mismos" (delitos tipificados en el apartado anterior), unidas todas ellas por la
conjunción disyuntiva "o" más no por la copulativa "y"- reflejadas
en los incisos del apartado 2º del art. 607 del Código Penal- han de tener el mismo
calificativo, que no puede ser otro que el de acordes con la Constitución.
5) A partir de las especificaciones anteriores en las que se destaca como, ante concretas
formas delictivas -nuevas en otros tiempos y resurgentes en los actuales, (piénsese en
además del genocidio, en el narcotráfico o en el terrorismo)- el legislador ofrece
respuestas en las que el soporte de los Derechos Fundamentales que entran en conflicto o
resultan afectados no se alteran sino que se limitan, no podemos desautorizar
constitucionalmente el Principio de configuración legal ni el de intervención mínima
propio del Derecho Penal con benevolentes, artificiosas y teóricas prevenciones que, en
lugar de consolidar dichos derechos, lo que hacen es debilitar la salvaguarda de
aquéllos, los cuales, por su objetiva primacía y efectiva realidad, merecen -no con
privilegiada preferencia, más sí con empírica y casuística evaluación y sin otra
finalidad que ajustar a términos de razonabilidad y proporcionalidad- otra solución
jurídica que la ofrecida por la Sentencia aprobada por la mayoría de mis compañeros
para solventar los conflictos que entre ellos puedan suscitarse.
Creo que con dicha exposición queda así justificada mi discrepancia con la sentencia
mayoritaria, cuya parte dispositiva, a mi modesto entender, debió declarar
constitucionales los dos incisos a los que se hace referencia en la misma. Parecer que,
con todo el respeto, manifiesto frente a quienes comparten la decisión aprobada por el
Pleno de este Tribunal Constitucional.
En Madrid, a siete de noviembre de dos mil siete.
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON JORGE RODRÍGUEZ-ZAPATA PÉREZ
RESPECTO DE LA SENTENCIA DEL PLENO DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2007, REFERENTE AL DELITO DE
DIFUSION DE IDEAS QUE NIEGUEN O JUSTIFIQUEN DELITOS DE GENOCIDIO.
1. Disiento de la Sentencia aprobada en el día de hoy. La cuestión de
inconstitucionalidad de la que nació este proceso en el año 2000 planteaba, y
planteará, problemas procesales, en los que no me voy a detener. Tampoco voy a entrar en
un análisis jurídico-penal del art. 607. 2 CP. Me basta señalar que no cabe
independizar los tipos del art. 607.1 de los del art. 607.2 CP (en contra de lo que se
asevera en el FJ 6), ni es convincente diferenciar penalmente la negación de los delitos
del art. 607.1 CP, que se considera inane, de la justificación de los mismos, que se
acepta tras una trabajosa interpretación (FJ 9 de la Sentencia de la mayoría). Una
crítica de esos extremos se encuentra en las consideraciones que se vierten en los Votos
particulares de dos de mis compañeros del Pleno, que comparto. Voy a exponer mi
discrepancia con la Sentencia de la mayoría desde el punto de vista del Derecho
constitucional y del Derecho comunitario futuro, que son los que me preocupan.
2. El artículo 1.1 de la Constitución española declara que tanto la libertad como el
pluralismo político son valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico.
Desde la Transición democrática, cuyo aniversario se ha
festejado recientemente, España ha sido el País del pluralismo. En el ámbito social, el
económico, el político y en la vertebración territorial del Estado el pluralismo ha
sido el signo que ha marcado estos treinta años de experiencia democrática. En ese
marco, nuestra Constitución de 1978 ha cobijado con generosidad a todos los españoles,
sin acepción de ideología, de credo o de partido.
Se ha afirmado, sin embargo, que "la paradoja de la
libertad es también la paradoja del pluralismo". La experiencia del
constitucionalismo europeo, en el período de entreguerras del siglo XX, demostró que la
aparición de fuerzas antipluralistas en el seno de una sociedad democrática pone en
cuestión, con excesiva facilidad, la libertad y el sistema pluralista
mismo.
Europa vivió entre 1918 y 1945 la época dorada del
constitucionalismo clásico, basada en lo que se llamó, en forma expresiva, "exceso
de confianza en la soteriología jurídica". Profesar una fe inocente en el Derecho
constitucional, considerándolo como realidad salvadora que, por sí misma, asegura la
libertad o el pluralismo fue un camino que se truncó por experiencias dramáticas en
Países que conocieron las Constituciones técnicamente más perfectas que ha ideado el
genio humano.
Dejando aparte la propia experiencia de nuestra Guerra Civil,
pese a la Constitución de la II República española de 1931, el colapso de la
Constitución de Weimar de 1919, pocos meses después de que el mariscal Hindenburg
encomendase a una coalición de partidos que apoyaba a Adolf Hitler la formación de un
gobierno nacional socialista en 1933, o la impotencia de muchas Constituciones de la
Europa central u oriental para frenar el totalitarismo comunista, tras la Segunda Guerra
Mundial, llevó en la posguerra inmediata a la Declaración Universal de Derechos Humanos
de 10 de diciembre de 1948, al Convenio de Roma de de 4 de noviembre de 1950, al Tribunal
de Estrasburgo y a la misma Convención para la prevención y sanción del delito de
genocidio de 9 de diciembre de 1948, en cuyo cumplimiento se dicta el art. 607 CP que nos
ocupa.
Al igual que la Ley Fundamental de Bonn (artículo 1) la
Constitución española de 1978 proclamó, por ello, que "la dignidad de la persona
humana" es el primero de los fundamentos del orden político y de la paz social (art.
10.1 CE), al considerar que sólo una concepción del Derecho fundada en dicha dignidad
puede fundamentar un Estado social y democrático de Derecho y que dicho Estado debe
contar además, para ser plural, con mecanismos de garantía frente a la repetición de
intentos de perversión del pluralismo.
En este contexto histórico se explican las leyes que
incriminan a quienes niegan o trivializan el holocausto nazi o, como en España, lo hacen
respecto de los delitos de genocidio tipificados en el art. 607.1 CP o de enaltecimiento
del terrorismo, en el art. 578 CP. Alemania, Austria, Bélgica, la República checa,
Eslovaquia, Francia, Holanda, Liechtenstein, Lituania, Polonia. Rumania y Suiza forman,
junto a Israel, una lista de honor en la que, desde la inconstitucionalidad parcial del
art. 607.2 CP que declara la Sentencia de la que discrepo, se difumina el nombre de
España.
La Resolución del Parlamento Europeo sobre memoria del
Holocausto, antisemitismo y racismo recuerda que el 27 de enero de 2005 no debe servir
sólo para el recuerdo estremecedor del sexagésimo aniversario de la liberación del
campo de exterminio